外观专利TRO频发，跨境卖家如何借助现有技术有效反击，迫使原告撤诉或降低和解金？（指甲打磨器案件分享）

近年来，专利侵权案件也逐渐增多，且多涉及外观设计专利。相较于发明专利，外观设计专利的技术门槛相对较低，能通过产品页面上的图片进行初步比较，有利于初步筛选侵权产品。目前也不乏国内跨境电商卖家借助TRO案件维权并为自己占有市场争取时间。但是，这其中有一部分专利，可能并不具有新颖性，不应受到法律的保护。

近期，在一起专利侵权案件中，赛贝就借助现有技术，否认对方的侵权主张，并对原告专利的有效性提出质疑，而使原告同意对客户进行撤诉，达成令客户满意的结局。

美国法律对现有技术在35 U.S.C. § 102作出了相关的规定：

绝大部分情况下，现有技术并不会与权利人专利中的设计完全一样，毕竟对于美国专利申请，USPTO是需要进行实质审查的。但这并不意味着这些现有技术就无法发挥用处。这里分享一个上诉案件Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc.，方便大家更好地理解。这个案件中的涉案产品是一款指甲打磨器。

在Egyptian Goddess, Inc.（简称“EGI”）上诉前，它向德克萨斯州北部地区联邦法院（简称“地区法院”）提起诉讼，主张Swisa, Inc.和Dror Swisa（并称“Swisa”）侵犯其美国外观设计专利D467,389（简称“D389”）。

地区法院在分析前案（“Nailco专利”）以及D389后认为，就指甲打磨器而言，第四个侧面有打磨垫或者没有打磨垫在实质上是不一样的，进而认为Swisa的产品不构成侵权，并作出简易判决。EGI由此提起上诉，上诉法院经审理后最终维持原判。

在上诉案件中，各方一致认为，Swisa的指甲打磨器的整体形状与D389的设计相同。二者的区别在于，Swisa的打磨器在四面都有凸起的打磨垫，而D389设计的打磨器只有三面有打磨垫。提交给法庭的材料中，最符合要求的两个前案分别是Falley的磨甲块以及Nailco专利的设计，前者存在实心的矩形截面，每一面都有轻微凸起的打磨区域；后者则呈现出空心的三角形界面，三个面都有凸起的打磨区域。

前两张图片为Swisa主张的前案

从上述比较中可以看到，其实两个前案并不是与Swisa产品或者D389的设计完全相同的。比如，D389的设计中有四个侧面但是只有三个侧面附有打磨区域，而Swisa产品以及具有三个侧面的Nailco专利设计中，所有侧面都附有打磨区域；Falley磨甲块虽然有四个侧面，但它不像Swisa产品、Nailco专利以及D389的设计那样都是空心的。

上诉法院认为，设计专利的侵权分析应考虑整体视觉效果，而不是仅仅比较个别元素，并指出，需要解决的问题是，一个熟悉前案Falley以及Nailco专利设计的普通观察者是否会误以为Swisa产品和D389是相同的。鉴于现有技术与Swisa产品的相似性，上诉法院认为EGI并没有提供足够的证据证明其主张，普通观察者（ordinary observer）不会认为Swisa产品与D389的设计相同。这一案件也为外观设计专利的侵权设立了新的判定方法，即普通观察者检验法。

除了诉讼，卖家的产品也有可能因为涉嫌专利侵权收到投诉而被平台下架，这种时候，如果存在合适的前案，平台往往也会倾向于支持卖家进行申诉。赛贝提供侵权咨询、不侵权报告、链接申诉及TRO和解、应诉服务。

因为TRO案件情况不同、原告律所、冻结金额等等因素，案件的处理周期往往也不同。