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未经生效判决确认的债权能否作为破产申请的依据?

2958
2021-10-26 09:37
2021-10-26 09:37
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问题的提出

甲公司持有乙公司30%的股权,2007年,因乙公司经营需要,甲公司借给乙公司100万元,后挂在乙公司往来账上,做股东借款处理,一直未还。2021年,甲公司在清理下属僵尸企业的过程中,发现乙公司已停业多年,营业执照被吊销。大股东丙公司也已停业多年,营业执照被吊销。因甲公司是小股东,不能通过正常的工商登记程序注销乙公司。所以想通过破产程序注销乙公司。由于乙公司已经停业经营多年,对其诉讼没有必要。甲公司希望以100万元借款的债权申请乙公司破产。甲公司的这一诉求能够实现吗?本案涉及的问题众多,本文仅回答这一个问题。

法律分析

《中华人民共和国破产法》(下称“破产法”)第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》(下称“破产法解释一”)第一条至第四条对破产法第二条的适用做了具体规定。其第一条归纳了企业申请破产的两种情形:(一)债务人不能清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务;(二)债务人不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力。依据破产法第七条第二款,甲公司如欲以债权人身份申请乙公司破产,应当向法院提供证据证明乙公司具有上述第二种情形。

关于乙公司是否构成“不能清偿到期债务”。破产法解释一第二条规定了不能清偿到期债务的三个认定要件:(一)债权债务关系依法成立;(二)债务履行期限已经届满;(三)债务人未完全清偿债务。乙公司是否符合呢?甲公司在2007年出借给乙公司100万元,债务是真实存在的。但该债务是否到期?因双方没有签署借款协议,也没有约定还款期限,属于不定期债务。对于不定期债务,民法典第五百一十一条第一款第四项规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。”甲公司可以向乙公司发出催收通知,要求乙公司在合理期限内偿还欠款。乙公司已人去楼空,肯定无法偿还,期限届满后乙公司就构成了不能清偿到期债务。

关于乙公司是否构成“明显缺乏清偿能力”。破产法解释一第四条规定:“债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(三)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(四)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务; (五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”

乙公司已经人去楼空,甲公司没有掌握乙公司的财务资料和资产状况,无法满足第一项、第四项的情形,也没有掌握第五项的相关事实。甲公司的债权未经诉讼和强制执行,不能满足第三项的情形。但甲公司似乎可以依第二项的规定向人民法院申请乙公司破产。甲公司可以通过中国信用网查找到乙公司的法定代表人和法定地址,向其法定代表人和法定地址发送催收文件,如无法送达,则可以证明乙公司“法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务”

未完待续…
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