出海问答 | 如何解决出海重要的5大法律合规性问题？

 出海法律须知 

出海创业公司

必不可少的会遇到

资金出境

营收回款

公司主体的海内外结构

等系列的法律问题

出海投资的基金

也会面临选择

人民币&美元

不同的投资币种

以及各种不同的投资方式

解决法律上合规性问题

助力创业者扬帆出海

导语：出海项目的业务重心在境外，但本地化经营，一定是一家出海企业一定阶段后必须正视的需求。也因为出海业务范围的特殊性，其面临的各种境内外法律法规的风险不可小觑。

所以为了帮助出海创业者更进一步了解出海的相关法律内容，这次出海问答邀请了在出海相关投融资方面经验丰富的「大成律师事务所Julie He团队律师——Steve Zhang」 ,来为大家解答法律视角下的出海。

* 首先办理37号文登记

从创始人决定设立境外公司的第一天起，只要他向专业人士咨询他需要做的第一件事是什么，得到的答复十有八九就是37号文登记。

现行中国法律框架下，中国居民当且仅当办理了汇发[2014]37号文下的登记手续（“37号文登记”）后，才可以“合法”持有一家境外企业的权益，且这家境外企业只可以是特殊目的公司，而不可以是经营实体。除此以外，通过任何一种形式，获得或持有任何种类的境外企业权益，都是不完全合规的。

* 其次设立BVI公司，作为持股平台

（1）特殊目的公司，不可以是经营实体

因此，无论有没有明确的海外融资需求海外上市计划，创始人首先都需要先设立一家特殊目的公司（通常为BVI公司）作为持股平台，BVI公司不可以是经营实体，以这家持股平台作为起点延伸后续的架构安排，而设立持股平台，是典型的37号文登记事项。

图：刘强东对京东的持股通过BVI公司Max Smart Limited完成。来源：京东SEC年度报告

（2）没有完成37号文登记，持股平台无法向境内汇回利润

实操层面上，海外公司注册并不会审核创始人是否完成了37号文登记，但没有完成37号文登记，持股平台是无法向境内汇回利润，即使境外不分红，没有完成37号文登记，创始人也是不能通过海外架构实施返程投资的，即使创始人没有实施返程投资的计划，没有完成37号文登记，中国律师是无法在公司上市时出具清洁的法律意见书的。

（37号文登记表样张）

上图是一张虚构的37号文登记表样张，根据“申请事项”下的第一行，可以注意到创始人进行登记时，需登记“出资”的来源。需要理清的是，此处的“出资”仅是象征意义的，不会产生真实的产权转移。实践中，最常见的出资来源是境内公司的股权，从后续搭建VIE架构的需要来看，境内“成本中心”是最适合作为用于“出资”的出资来源的（成本中心的地位和作用请参见下文）。

* 银行若不受理37号文登记的解决办法

（1）开户、吸储、承诺返程投资等

需要说明的是，37号文登记由银行受理。对于银行来说，这只是一桩差强人意的生意。尤其对于早期阶段的出海项目而言，创始人搭建VIE架构后，融得的资金主要在境外使用，并不带来大量的资金回流，在此背景下，如果公司历史上再存在一些不大不小的合规瑕疵，银行很可能不愿受理37号文登记。银行不办怎么办？一些专业待办37号文登记的专业机构曾向我们介绍，银行或许会主动向你提出让这桩生意变得有吸引力的方案（比如开户、吸储、承诺返程投资等），是否有条件接受，就看实际情况了。

创始人完成BVI公司的设立和37号文登记后，VIE架构搭建的路线已经比较经典和固定了。                                    

* 上图是一个典型出海公司VIE架构，每个主体各司其职：

（1）“BVI公司”加上37号文登记，堪称创始人在境外持股的“准生证”；

（2）“开曼公司”用于接受投资和未来作为上市主体；

（3）“HK公司”作为返程投资的主体，持有境内公司WFOE的股权；

（4）“WFOE”堪称开曼“总公司”派回境内的钦差大臣，通过与成本中心签署一系列VIE协议实现对成本中心的控制和并表；

（5）“成本中心”是创始人设立的境内公司，如上所述，通常也会作为办理37号文登记时的出资来源；

（6）“运营主体”实际运营当地业务。

图：京东的境内/境外公司架构。来源：京东SEC年度报告

这个架构可以满足融资、上市、为运营主体和成本中心提供资金支持以及将成本中心并进合并财务报表等大部分结构化需求，具有比较普遍的参考性。实践中，如果创始人还有具体的差异化需求，可以对上述架构作出微调。

* 合作伙伴团队的建立

以往担任出海项目创始人的交易律师时，我们时时会感受到，创始人太需要一些值得信赖的合作伙伴来解放他们的精力了，比如：

（1）一位运营公司当地的法律顾问，初入一个市场，大到行业准入、政策环境，小到内控制度的制定和日常执行，如果没有一个接地气的当地律师，几乎像被空投到一个陌生的雷池，寸步难行；

（2）一位有决断力和决策权的融资负责人，法律条款可以由交易律师把关，但商业条件还是需要有一个与创始人具有良好默契和信任度的人来过滤掉一遍，既有利于提高决策效率，也会让创始人感受到深深的幸福感；

（3）与上述相关以及进一步地，一个可以很好地整合各方面资源的投资人。我们后面会提到，可能这点就是人民币出海基金相比传统美元基金的优势所在，也是让人民币基金在如今美元融资需求日嚣尘上的背景下依然不落明显下。

* 出海投资境内外主体的几种形式：

（1）人民币基金投资境内公司，投资动作发生在“海内”，但业务已远至“天涯”；

（2）美元基金投资境外公司，投资动作发生在“天涯”，但没有谁不是从海内起步走到美元基金面前的；

（3）人民币基金投资境外公司，一个资金跨境的动作跃然纸上，涉及一系列境外投资审批手续（“ODI审批”），考虑到近几年主管政府部门的审批尺度，就快要成为一个单纯理论上的可能性。

*关于人民币基金投资出海项目优劣

（1）投资组合间存在协同效应，具有资源整合优势

出海项目需要美元，美元基金有大把美元，人民币基金无法快速完成（快速两字往往可以划掉）ODI审批，争夺项目时，人民币基金还没出手就被美元基金甩开了一个身位。但这个身位的优势，能够保美元基金不战而胜吗？未必。如上所述，人民币出海基金由于专业投资出海领域，投资组合之间可能具有很强的协同效应，同时深耕华语人群和市场，具有美元基金不可比拟的资源整合优势。

（2）缺少终局性的完美解决方案，可在结构安排上弥补

既然尺有所短寸有所长，实现人民币基金出海，就成了交易律师义不容辞的义务。人民币基金投资出海项目，目前虽然尚缺少终局性的、完美的解决方案，但通过一些结构安排，可以很大程度上弥补其币种劣势，实现投资人与创始人的共赢。

* 人民币基金投资出海的两种方案

方案一 “双平台”+“双行权”方式二选一

这是近几年比较流行的一种方案：

（1）获得WFOE的股权，未来认购开曼公司股份的期权

人民币基金在境内向WFOE支付人民币，获得WFOE的股权，同时获得一个未来认购开曼公司股份的期权，作为期权的持有人，在境外行使股东权利和承担股东义务，即人民币基金持有境内、境外两个平台的权益；

（2）人民币基金对期权有两种行权方式：

(i)成功办理了ODI审批，创始人原价回购人民币基金持有的WFOE股权。

如果其在未来某个时间点成功办理了ODI审批，则由创始人原价回购人民币基金持有的WFOE股权，人民币基金按照回购款价格行权，获得开曼公司股份；

(ii)不再办理ODI审批，可指定其关联方以名义价格行权

如人民币基金决定不再办理ODI审批，可指定其关联方以名义价格行权，获得开曼公司的股份，并由人民币基金与关联方自行签订协议，作出代持安排（而这是一个以人民币基金损失税基为代价，换来的一个“保底方案”），即人民币基金拥有一堆二选一的行权方式。

方案二 以本票作为出资，“债”易“股”换时间

人民币基金无法完成ODI审批因而无法实现资金跨境，套用一个中国公司法下的概念，其痛点就是“无法实缴”。但如果人民币基金对一定时期内办出ODI审批很有信心，其实可以人为创造一种“认缴而暂不实缴”的模式。当然，境外并没有认缴/实缴的概念，人民币基金律师们发明了一种新的交易结构，很像中国公司法下的认缴未实缴的概念：

（1）获得WFOE的股权，同时向开曼公司签发一张本票

人民币基金在境内向WFOE支付人民币，获得WFOE的股权，同时向开曼公司签发一张本票（Promissory Note），承诺在一定期限内向开曼公司支付一定的美元，并以这张本票作为出资（该等状态有些接近“认缴”），获得开曼公司的股份；

（2）办结ODI审批后，通过以下两次资金回转，实现人民币基金对开曼公司的实缴：

(i)人民币基金执行本票，向开曼公司付款；

(ii)开曼公司将本票对应金额一路注资到WFOE，并由WFOE将投资款出借给创始人，由创始人回购人民币基金持有的WFOE股权。

显然，上述(i)和(ii)的先后顺序是可变的，取决于谁提供过桥资金。

上述两种方案，各有优劣，也各有一些简化或复杂化的变形。可以结合项目和投融双方的实际情况进行调整。