广告法关于广告主的法律规制

本文介绍《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）关于广告主的法律规制。

一、什么是广告主

《广告法》所规制的责任主体包括四类：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告主与其他责任主体最大的不同在于他是广告服务需求的来源，广告经营者、广告发布者、广告代言人往往都是为广告主服务。当然，在有的情形下，广告主同时也是广告经营者、发布者，但这种情况不在本文讨论之列。

二、广告主对广告的真实性负责

《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”该规定实则明确了广告主第一责任人的地位。有的经营者认为，其已签订合同委托他人制作、发布广告，就已经将广告违法的风险转移，实则不然。广告主对广告的真实性负责是法律的强制性规定，并不能通过约定排除。

三、广告主的合规义务

（一）一般性义务

从《广告法》的规定看，广告主应当注意以下合规义务：

1、广告内容方面：

（1）广告内容应当准确、清楚、明白。

（2）广告内容不得存在法律禁止性情形，包括使用或变相使用国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；使用绝对化用语；损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；妨碍社会安定，损害社会公共利益；危害人身、财产安全，泄露个人隐私；妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护等。

（3）广告内容需要办理行政许可的，应当与行政许可内容相符。

（4）广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。

（5）广告涉及专利的，应标明专利号和专利种类，不得谎称取得专利，禁止使用未授权的专利申请及已经终止、撤销、无效的专利作广告。

（6）广告不得贬低其他经营者的商品或服务。

（7）除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

（8）不得发布虚假广告。

（9）应注意未成年人特殊保护：第一，广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康；第二，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。第三，针对未满14周岁未成年人的广告不得含义劝诱其要求家长购买广告商品或者服务或可能引发其模仿不安全行为的内容。

2、广告手续及形式方面

（1）广告主应当与其他主体订立书面广告合同，并审查广告经营者、发布者是否具有合法的经营资质。

（2）对于需要办理行政许可的广告，应当事先办理许可。

（3）广告主使用他人名义或形象做广告的，应当取得书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

（4）不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布商业广告。

（5）在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

（6）户外广告应当遵守专门性的管理规定，履行审批手续。

（7）未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

（8）利用互联网发布广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

（9）广告应当具有可识别性，能使消费者辨明其为广告。

（二）特殊义务

《广告法》针对特殊的商品或服务，规定了特殊义务，主要涉及药品、医疗、医疗器械、保健食品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、烟草、酒类、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖。这些特殊的商品或服务的合规要求，笔者另文专门介绍。另外，特殊商品或服务的合规义务来源并不限于《广告法》的规定，可能还有专门性的法律法规予以规制和调整，如《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国种子法》《农药广告审查发布规定》《兽药广告审查发布规定》《房地产广告发布规定》《医疗广告管理办法》，经营者应当特别注意。

四、广告主的法律责任

《广告法》第五章规定了广告违法行为的法律责任。其中涉及广告主责任的有七条规定，包括了民事责任、行政责任、刑事责任的规定。

行政责任方面，针对不同的违法情形，《广告法》规定了不同的责任类型。总体包括罚款（罚款幅度最高为200万元）、没收违法所得、吊销营业执照、撤销广告审批文件，不予受理广告审查申请几种类型。

民事责任方面，主要规定了发布虚假广告，致使消费者权益受到损害的，广告主应依法承担民事责任，以及违反《广告法》规定构成侵权情形时应依法承担民事责任。《广告法》列举的侵权情形包括在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康；假冒他人专利；贬低其他生产经营者的商品、服务；在广告中未经同意使用他人名义或者形象，共计四种情形。

刑事责任方面，《广告法》规定了发布虚假广告构成犯罪的，应依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）中明文涉及广告的罪名有两条，一条是虚假广告罪，一条是帮助信息网络犯罪活动罪。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的犯罪行为，其罚则是处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助、情节严重的犯罪行为，其罚则为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从以上罪名的定义来看，广告主可能涉及的是虚假广告罪。

综上，广告主是广告合规的第一责任人，责任重大，经营者应当重视广告合规，避免承担违法的不利后果。