干货！面对TRO禁令被指控专利侵权，如何计算赔偿以降低和解成本？

基于§ 284的规定，法院一般通过两种方式计算权利人的损失，即所失利润（lost profits），或者合理许可费（reasonable royalty）。通常情况下，如果无法证明存在较高的所失利润，合理许可费会作为专利权人获取损害赔偿的最低保障。

所失利润的计算建立在市场上不存在侵权产品这一假设下，并且可能涉及比较复杂的经济分析，我们仅在比较理想的情况下进行说明，即假设专利权人与侵权人他们的产品成本、产品本身以及产品价格都相同。

在上述情况下，假设侵权产品销量为1000件，产品价格为100美元，利润率为20%，那么侵权人收入就是100,000美元，这些侵权行为导致专利权人对其专利产品失去的利润大约为20,000美元。当然，这是在理想情况下的一种非常简陋的计算方式。

实际上，侵权产品的价格往往和专利权人的价格存在一定差距，在所失利润高达数百万甚至上亿美元时，双方大概率会在法庭对其他市场因素给所失利润带来的影响进行争辩，比如由于市场上存在的侵权行为，导致专利权人不得不降低自己产品的价格来抵抗侵权者的竞争，这一因素显然也会导致专利权人丧失一部分原本可能获得的利润。

但依据需求定律，在价格更高的情况下，消费者很可能会购买更少数量的产品或者购买其他替代品，如果提出相关的主张，还需要就这种市场弹性作出说明。

而对于外观设计专利，原告还可以依据35 U.S.C. § 289，适用侵权获利的计算规则获得损害赔偿。

根据该条规定，确定损害赔偿涉及两个步骤：首先，确定被侵权外观设计专利已被应用的“制造产品”。其次，计算侵权人从该制造产品上获得的总利润。

这一规定免除了权利人的一项证明义务——权利人不需要证明，他在侵权不存在的情形下也能达到侵权人的销售规模。这可能更有利于权利人没有生产或者销售产品的情况。

（图片截取于一起专利侵权案件中原告的动议文件）

适用35 U.S.C. § 289寻求损害赔偿的情况下，原告负有证明制造产品和被告在该产品上的全部利润的初步证明责任。通常来说，原告会将被告的侵权销售额作为损害赔偿的起算点。被告如果对原告的观点有不同意见，则应当承担进一步的举证责任——比如制造产品不同，以及对原告认定利润总额中存在的扣除项提供证据——被告应当指出并计算这些销售相关的变动成本，才能减轻其应当承担的损害赔偿金。需要注意的是，固定成本或者其他间接成本可能不会被考虑其中，比如设备成本、厂房费用、员工工资等。

在这里，赛贝提醒卖家（尤其是长期经营美国站店铺的跨境电商卖家）重视选品、重视产品描述。中国和美国的市场环境和法律规定是不一样的，有很多看上去不起眼的产品样式或者英文单词，实际却被注册专利、版权或者商标。重视前期的选品工作以及产品文字描述，能一定程度上规避后期可能存在的风险。

另一方面，如果前期未能规避，在收到平台通知，或者从邮件中发现传票（summons）时，跨境电商卖家应当给予足够重视，及时处理，以减小损失。但是，如果被告消极处理，未上庭应诉，也没有与原告方达成和解，当案件到一定进度时，原告方就会提出缺席动议。即使仍在沟通和解，但如果没有依照法律规定以及程序要求在法庭通过实际的动作回应对方，在法官看来，这就是消极的表现，原告在诉状中的主张也可能会被认为没有争议而被法庭接受，这种消极应对可能最终导致所有余额都被划走。

（图片截取于一起专利侵权案件中的判决书）

在实际的案件中，无论是原告方还是被告方，如果在法庭上争辩，律师费都是一笔不小的开支。美国法律规定严密且注重程序，要维持这一系统的正常运转不可避免地需要一定成本，律师费就是其中不可忽视的一部分。大部分情况下，双方可能都更倾向于和解。然而原告方利用中国卖家心态而狮子大开口的情形并不罕见，此时就不应当仅停留在单纯的和解上了。

前面提到，原告方还可能主张合理许可费，即侵权者利用该专利所需的合理使用费用。主张合理许可费的情况相对比较特殊，但实际中确实也出现过这种情况，曾经在一起诉讼案件中，法庭就支持了原告对每名被告要求100,000美元赔偿金的主张。

（图片截取于一起专利侵权案件中的判决书）

在专利侵权案件中，并不是每个案件都能找到合适的前案。有可能即使找到一些相似程度很高的在先产品，原告方也仍保持比较强硬的态度，并要求赔偿原告所谓的损失；也有可能卖家销售的产品存在侵权风险，但并不是故意侵权，且销售数量以及销售额都非常低，但原告仍然以店铺以及账户中被冻结的资金为筹码，索取并不合理的和解金。

这种情况下，一味地寄希望于仅通过和解解决问题，是行不通的。在跨境电商的战场上，法律可以成为抢占地盘与份额的“矛”，也可以成为防御侵害的“盾”。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，这一点在重视程序的美国法律体系下体现得尤为明显。