如何判定外观设计专利侵权
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前言
在日常生活中，我们每天都会看到，了解到，接触到各式各样的产品。但是，你真正记住的，又有几个？回想一下，一个产品之所以能够被你记住，除了因为它是你日常生活中必不可少的物品外，是不是因为它独特，新颖的外观设计？
那么你知道吗？每一个独特的外观设计背后，都是经过了设计者一遍又一遍的反复修改，付出了许多努力得到的。因此，为了保护自己的劳动成果和自己的权益不受侵犯，很多设计者往往会选择去申请专利。因此，这些独 特的、新颖的外观设计，是受到法律保护，不是任何人都能够随意使用的。
但是在日常生活中，我们经常也会发现有这样的情况：两个产品虽然是同一种功能，外观也及其相似，但是品牌名称，所属公司却完全不同，有时候一个不小心，就会出现选错产品的情况。那么，是不是另一个品牌的外观设计出现了抄袭？它是否涉及了专利侵权？如何判定它是否侵权？
带着这些疑惑，我们一起来阅读今天的内容：如何判定外观设计专利侵权
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适应于工业上应用的新设计。
（一）被控侵权产品需落入外观设计专利权保护的范围
1 | 外观设计专利权的保护范围：
（1）唯一依据：专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交的图片、照片以及相关说明
具体体现为：外观设计申请书中专利产品的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图等，必要时还有剖视图、剖面图、状态参考图，尤其是图中富有美感的要素。
（2）还包括：包括与专利产品实质上相似、普通消费者难以分辨的相似外观设计.
2 | 外观设计简要说明对外观设计保护范围的准确限定作用：
（1）《专利法实施细则》第二十八条规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。
（2）设计要点：是外观专利设计人请求保护的外观设计中独创的、全新的部分，是设计人员在外观设计中独特的智慧体现，一件外观设计之所以能取得专利权，正是由于这件外观设计具有其他外观设计所没有的独特的设计要点。
3 | 不在外观设计专利权保护范围的内容。
（1）外观设计的载体—产品的材料、功能、大小、技术特性、结构内容等与品本身的有关的内容不在保护范围之内。
（2）设计者的设计理念、设计者的构思技巧、技术方案、产品图案中文字的含义等一些有关思维的内容不属于专利法的保护范围。
（3）仅由产品本身功能就能决定的形状、图案、色彩理应排除在外观设计专利权的保护范围之外。
（4）外观设计的新颖性要求外观设计不能是该外观设计专利申请日或者优先权日以前已有的公知技术，外观设计中公知技术内容不在保护范围之内。（公知内容，是指外观设计的整体而言，不是指局部与要素。）
需要注意的是：如果一件设计，在公知设计上加上独特的设计要点或创新要素，表现出不同于公知设计成分的具有独创性且富有美感的新设计，仍然可构成一件专利，其独特的设计要点或创新部分当然在专利法的保护范围之内。
（二）侵权产品与外观设计的载体产品需属同类
（1）我国《专利法》第五十六条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”因此，专利法保护的外观设计必须存在于确定的产品之上，如果仅仅是一种图案，或者一幅图画，或者其组合，但是没有使用在确定的产品之上，其设计本身不能构成外观设计专利，属于著作权保护的范畴，不受专利法调整。（此处所指的产品必须是申请时申请人指定的产品。）
（2）注意：被控侵权产品与外观设计专利产品不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。
（3）实践中需注意的是，外观设计专利产品面对的是普通消费者，以普通消费者的眼光，如果被控被控侵权产品与外观设计专利产品类别相近、形状相同、用途与功能相同或重叠，在消费者眼中产生相同的美感效果，从公平角度出发，也应该认定为类似产品，可以进行侵权比较。只要根据消费者眼光，两种产品属于同一类或者同一种，就可以进行侵权比较。
被控侵权产品符合以上两个条件，理论上就可以确定侵权行为成立，但是，更为重要的是，实际侵权评判中被控侵权产品与外观设计专利产品相同性或相似性的评判规则与方法。
（一）侵权评判中比较对象的确定
1、根据我国专利法外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的规定，比较的对象应该是被控侵权产品与专利权人申请专利时向国务院专利行政部门提交并且经过授权公告的图片、照片之间的比较。
2、实际侵权评判中，应绝对禁止将被控外观设计侵权产品与根据外观设计专利实际生产出的产品进行对比，以保证法律执行的公正性与裁判的准确性。
（二）侵权评判中相同性或者相似性比较的规则
1 | 应以社会上普通消费者对外观设计专利知识的掌握水准为依据，来判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否具有相似性。
因为外观设计专利产品的受众大多数是社会上普通的消费者，普通消费者的技术水平及审美观点肯定不及外观设计的专业人员。侵犯外观设计专利人，有时为了仿冒专利产品而不被轻易察觉，往往对外观设计专利产品作些细微改动，这些改动，社会上普通的消费者一般不会察觉，往往都会误认为外观设计专利产品去购买。而具有专业经验的专家或者专业设计人员，往往轻易地能够分辨两者之间这些细微的改动。如果以外观设计方面的专家或者专业设计人员的水准，判断被控侵权产品与专利产品两者之间是否相同或相似，那么，那些对外观设计专利产品作了细微改动、在专业人员眼中不相同或不相似的产品，而被社会普通消费者误认为专利产品的被控侵权产品，都不会落入外观设计专利产品的保护范围，专利保护的制度设计将形同虚设，这不仅不利于保护外观设计专利权人的合法权益，同时也不利于保护消费者的利益。
2 | 全面观察，综合判断。
无论外观设计是由单一还是组合要素构成，比较被控侵权产品与外观设计专利产品是否相似，应当从外观设计的整体出发，不能把一项外观设计割裂开来或者孤立地观察。通过全面观察，如果被控侵权产品与专利产品的细微差别，在普通人的眼中不易察觉或者不影响整体效果，两者就是相似的产品；如果两个外观设计仅在个别元素上相同，主要构成元素不相同或不相近似，整体效果有明显的差别，不会引起消费者的混淆，则不构成相似性。
3 | 肉眼观察，不能借助于科学手段及仪器。
外观设计引起的美感效果，是通过人的视觉观察到的，不是通过科学手段或者仪器检测到的，因此，判断是否相同或相似时，仅可以人的眼睛的观察结果为依据，通过科学方法或仪器检测到的差别，不符合外观设计的本质特征，不能作为评判依据。
4 | 着重要部
要部，就是在一些产品中，容易引起人们注意的部位。一件产品之所以取得专利授权，往往是在要部使人们产生了独有的不同以往的美感。可以说，要部是取得专利权的关键。所以，比较时，要部应作为重点。
5 | 剔除公知设计部分
专利权人之所以取得专利，不是因为其公知部分的原因，关键是其设计要点或创新部分所独具的美感。因此，进行比较时，首先应剔除两者中相同或近似的公知部分的内容，区别出两者之间的改进部分。
在此阶段，被控侵权人与专利权人的举证责任不同，被控侵权人应举证证明外观设计中属于公知部分内容，专利权人应证明哪些部分是其独创的富有美感的改进部分。两者通过比较，如果被控侵权产品的改进部分与专利产品的改进部分相同或近似，侵权行为成立；如果被控侵权产品没有包含专利产品的改进部分或其改进部分与专利产品的改进部分不相同或不相似，则不构成侵权。
结语
通过以上对外观设计侵权的条件及评判规则方法的了解，我们一方面可以判断自己的外观设计专利是否被侵权，并及时采取相应的保护措施，维护自身的合法权益。
另一方面，当企业在新产品研发与生产时，应组织技术人员配合专利法律人员进行专利分析，判断该产品是否是已经取得外观设计专利产品的相同或近似的产品，尊重他人劳动成果，避免出现侵权的行为，维护自身的企业形象。
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