专利侵权判定实务（四）：专利侵权诉讼应对策略及抗辩手段

1、权利用尽

①定义：公众中的任何人在购买了合法售出（专利权人自己售出或其许可人售出）的专利产品之后，应当有自由处置该产品的权利，此后，无论购买者以何种方式使用该产品，或进一步转卖、出让、捐献该产品，均不应当构成侵犯该项专利权的行为。

②（专利法69条第（一）项）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权；

2、先用权

①（专利法69条第（二）项）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

②考虑以下几个方面的因素：

•已经作好制造、使用的必要准备

•在原有范围内继续制造、使用

•其他限制

3、临时过境

（专利法第69条第（三）项）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

4、科研和实验

①（专利法第69条第（四）项）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

②“专为科学研究和实验而使用有关专利”的含义：

③“专为科学研究和实验而使用有关专利”，是指以研究、验证、改进专利为目的，在专门针对专利本身进行的科学研究和实验中，制造、使用专利产品或者使用方法专利以及使用依照专利方法直接获得的产品，不包括以专利为手段而进行的其他科学研究和实验。

5、行政审批用的药品或医疗器械

①（新专利法第69条第（五）项）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。

②目的：

为能够在专利有效期限届满后立即实施该技术，在申请药品注册过程中，以临床试验为目的制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。

6、现有技术抗辩

①（新专利法第62条）在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

②现有技术的定义：现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

③现有技术抗辩的发展：现有技术抗辩，又称公知技术抗辩，或已有技术抗辩，在专利法修改之前，现有技术抗辩原则一直没有成文法的依据。在司法实践中，普遍认为，如果被控侵权人的这种抗辩不成立，那么只能通过无效程序，使涉案专利权被宣告无效，才能免除其侵犯专利权的责任。但是专利无效程序以及一审、二审的行政诉讼程序将会耗费大量的时间，即使被控侵权人最后赢得诉讼，也会在时间、资金、市场、商誉方面遭受很大损失，因此人民法院在司法实践中借鉴了国外经验，通过一些判例和学说解释，使现有技术抗辩逐渐发展成为专利侵权纠纷中的一项抗辩原则。

④现有技术抗辩 比较客体

⑤比较标准

（1）三种观点：

A. 现有技术抗辩只能是一项单独的技术方案，如专利文献中记载的一个实施例、一件在申请日或优先权日之前在国内外已经公开的产品或方法等，即，新颖性标准。

B.现有技术抗辩可以包括一项单独的技术方案与公知常识的简单组合的情形，即，采用明显相近似性标准，或明显不具有创造性的标准。

C.现有技术抗辩除上面的情形之外，还包括多项技术方案的显而易见结合的情形，即，采用创造性的判断标准。

（2）最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知：一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合。

（3）现有技术抗辩是否包括抵触申请

（4）最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知：以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

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