【观察家】方超强：《征求意见稿》是对现有法律的细化完善
5723导读
日前，网经社-电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所律师方超强在接受《中国消费者报》记者就“《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》”采访时表示，修订《征求意见稿》有两个目的：一是理顺上位法与下位法的关系，统一规范和表述，避免分歧。现行《网络交易管理办法》出台早于《电子商务法》，《电子商务法》出台后，作为低阶法规的《网络交易管理办法》还有许多规范上与之不一致，基于下位法服从上位法的基本法理，有必要对其做出调整。二是细化《电子商务法》的规范，使相关规范更为细致，更便于对业者进行合规指引，也更便于执法判断。
以下为该报道原文全文：
法律专家建言《网络交易管理办法（征求意见稿）》：处罚经营者应实时公示
日前，市场监管总局公布了《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称 《征求意见稿》）。作为《电子商务法》实施后第一部细化电商监管的配套规章，多位专家在接受采访时认为，《征求意见稿》对《电子商务法》进行了细化和落实，但部分条款也存在一定争议，需要进一步完善。
进一步遏制“大数据杀熟”
条款
《征求意见稿》第十九条第一款规定：“网络交易经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯、浏览历史等个人特征向其提供商品或者服务的搜索结果或者展示商业性信息的，应当同时以显著方式向消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者的合法权益。”
观点
网经社-电子商务研究中心特约研究员、中国互联网协会信用评价中心法律顾问赵占领律师表示，这一条款是对《电子商务法》中关于遏制“大数据杀熟”条款的完善。《电子商务法》第十八条第一款规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”
《电子商务法》规定的是经营者不能根据消费者的个性化特征在搜索结果中提供相应结果，也就是说，《电子商务法》对“大数据杀熟”的限制主要集中在搜索结果中。但现在很多经营者不是在搜索结果中根据消费者个性化特征推荐商品，而是根据个性化特征在网站或者软件的页面上展示甚至主动推荐了商品。《征求意见稿》要求经营者不能根据消费者个性化特征直接展示商品信息，这是对《电子商务法》第十八条的进一步完善。
信息公示要显著
条款
《征求意见稿》第十一条第一款规定：“网络交易经营者应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面显著位置，持续公示其营业执照登载的信息、与其经营业务有关的行政许可信息，或者上述信息的链接标识。”
观点
北京市律师协会消费者权益法律专业委员会主任芦云告诉记者，经营主体的信息公示是十分重要的，可以保障消费者的知情权。《电子商务法》第十五条规定：“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。”《征求意见稿》基本沿用了《电子商务法》第十五条的规定，但作为对上位法进一步细化的部门规章，应该让条款更有可执行性，更加细化，简单重复《电子商务法》的规定没有太多意义。
芦云表示，公示的目的是为了保证消费者知情权，但有的经营者可能公示虚假信息，或者公示后企业情况有变动却没有及时更改修订，这样公示可能就失去了意义。因此，芦云建议，《征求意见稿》可以规定经营者信息公示的核验程序，同时要求相关监管部门和电商平台联合推出核验方式。
处罚信息应及时公布
条款
《征求意见稿》第三十八条规定：“网络交易平台经营者对平台内经营者违反市场监督管理法律、法规、规章和本办法规定的行为采取警示、暂停或者终止服务等处理措施的，应当自决定作出处理措施之日起二十四小时内在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置予以公示，载明平台内经营者的网络店铺名称、违法行为、处理措施、公示期限和发布时间等信息。”
观点
芦云认为，现实中，网络交易的规模很大，尤其是一些热门的商品或者卖家，24小时就能产生少则几百多则几千上万单的交易。该规定要求平台经营者对平台内商家的处理措施要在24小时内公示，可能导致由于平台更新不及时，使消费者的知情权受限，产生新的侵权问题。既然已经作出了处罚，就应该马上公布，防止其他消费者受害，不应该给24小时窗口期。
协助消费维权具体化
条款
《征求意见稿》第四十七条第一款规定：“消费者在网络交易平台购买商品或者接受服务，与平台内经营者发生争议时，网络交易平台经营者应当积极协助消费者维护合法权益。”
观点
芦云认为，该规定和《电子商务法》第六十一条相似。《电子商务法》第六十一条规定：“消费者在电子商务平台购买商品或者接受服务，与平台内经营者发生争议时，电子商务平台经营者应当积极协助消费者维护合法权益。”在现实中，平台经营者其实在消费者与平台内经营者发生消费争议时，往往不愿意协助消费者维权，或者口惠而实不至。《电子商务法》第六十一条由于规定得比较原则，具体操作难度较大。《征求意见稿》作为对《电子商务法》的细化，应该有更细致的规定，对平台的配合应该有明确的要求，比如规定平台应该采取哪些协助的方式、对消费者提供什么样的帮助等措施。
“逐次授权”有争议
条款
《征求意见稿》第二十二条第二款规定：“网络交易经营者收集、使用消费者个人信息的，应当逐次征求消费者同意，不得采取一次性授权方式获得消费者同意，不得因消费者不同意收集与该网络交易活动无关的个人信息而拒绝向其销售商品或者提供服务。
观点
网经社-电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人律师李旻认为，这条款是《征求意见稿》的一大亮点，是对消费者个人信息权利更加完善的保护，避免了经营者利用统一授权获得过多的消费者个人信息。
中国互联网协会信用评价中心法律顾问赵占领律师认为，网络交易经营者需要收集的必要信息多种多样，尤其是用手机客户端进行注册或者购物时所需要收集的信息可能比较多，如果每一项都要经过消费者同意，消费者可能会需要点击几十次才能完成注册，那可能会破坏消费者的使用体验，使用起来很不方便，使得这一条款缺乏可执行性。
相关链接 对接和细化《电子商务法》
原工商总局以第60号令形式公布的《网络交易管理办法》自2014年3月15日起施行，当时，《电子商务法》尚在起草过程中。随着《电子商务法》于2018年8月31日出台，成为从事电子商务活动、实施电子商务监管必须遵守的基本法律规范，《网络交易管理办法》也需要进行修改，以对接《电子商务法》。
网经社-电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所律师方超强表示，修订《征求意见稿》有两个目的：一是理顺上位法与下位法的关系，统一规范和表述，避免分歧。现行《网络交易管理办法》出台早于《电子商务法》，《电子商务法》出台后，作为低阶法规的《网络交易管理办法》还有许多规范上与之不一致，基于下位法服从上位法的基本法理，有必要对其做出调整。二是细化《电子商务法》的规范，使相关规范更为细致，更便于对业者进行合规指引，也更便于执法判断。
网经社-电子商务研究中心特约研究员、北京亿达（上海）律师事务所律师董毅智也认为，《征求意见稿》是对《电子商务法》的细化，可以看出，在电商领域未来趋势是监管进一步加强，从原先宽松的、略带试水性质的监管逐渐趋向严格监管，而且未来对电商的监管会与技术联系更加紧密。当监管与科技紧密结合，企业行为的灰色地带也会逐渐暴露在阳光底下。这就要求企业在日常运营中，无论是前期准入，中间发展还是后端的检查处理，每一个环节，每一个参与者都要做到合规。企业应该自我开展合规性检查，找出“风险点”，并予以纠正。 （来源：《中国消费者报》；文/任震宇）
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