“种草视频”的广告合规提示

打开当下热门的社交媒体，譬如小红书、微博，“种草视频”随处可见。“种草视频”一般是指自媒体博主在网络上发布视频，分享自己购买、使用、体验商品或服务的经历，使其他人对其分享的商品或服务产生购买兴趣的一类视频。这类视频在最开始出现的时候，往往都是自媒体博主真实分享自己的亲身体验，并无推广或营销目的。逐渐地，商家发现了这种视频的商业价值。现在，“种草视频”已经发展成为一种时下流行的新广告形式。

一、“种草视频”是否一定构成广告

《中华人民共和国广告法》（下称《广告法》）第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，构成商业广告，核心要素有三点：一是由商品经营者或服务提供者发起；二是通过一定媒介传播；三是要直接或间接介绍商品或服务，即要具有营销属性。笔者认为，只要是和商家合作，具有营销属性的“种草视频”，就会构成广告。如果自媒体博主纯粹出于非商业目的进行分享，这种“种草视频”不应当受到《广告法》调整。

二、“种草视频”广告应当注意的合规要点

《广告法》及《互联网广告管理办法》等广告相关法律法规均是“种草视频”广告的合规义务来源。在本文中，笔者仅针对“种草视频”较为常见的风险点进行合规提示。

（一）应注意广告的可识别性

《互联网广告管理办法》第九条规定“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”同时，依据《广告法》第五十九条及《互联网广告管理办法》第二十五条之规定，如果违反《互联网广告管理办法》第九条的，市场监督管理部门有权责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。

依据前述规定，“种草视频”附加了购买方式的，应当显著标明“广告”。但是，有的“种草视频”并未附加购买方式，是否也要标注“广告”字样？笔者认为，只要“种草视频”构成了广告，就应当具有可识别性，要易使消费者辨明，而“种草视频”是以自身体验的形式进行推广，本身就具有一定的隐藏属性，如果不加以提醒，消费者可能很难辨认其属于广告。因此，为了防范法律风险，最稳妥的方式仍然是显著标注“广告”，以避免违规。

（二）应注意保留真实使用、体验的证据

“种草视频”广告的核心逻辑就是通过互联网博主分享自身的消费体验，激发消费者购买商品或服务。而互联网博主的角色，恰好契合了《广告法》关于广告代言人[1]的定义。《广告法》第三十八条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”据此，“种草视频”博主应当要真实使用过商品或接受过服务。而为了防范法律风险，建议博主注意保留真实使用商品和接受服务的凭证。

（三）应注意审核广告内容，防范虚假广告或其他违法广告风险

一般而言，“种草视频”博主并非商品或服务的经营者、提供者，而是受他人委托，进行广告推广、发布，因此，博主除了前述的承担广告代言人的角色外，还同时承担广告发布者[2]或者广告经营者[3]的角色。根据《广告法》的相关规定，广告主是广告真实性及合法性的第一责任人。而作为广告的经营者、发布者，在行政责任方面承担的是过错责任，即在明知或者应当知道广告虚假或存在违法情形时，仍然设计、制作、代理、发布的，会构成违法。其违法后果包括没收广告费用，处于罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照。

在民事责任方面，《广告法》第五十六条第二款及第三款规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”因此，“种草视频”博主还存在与广告主承担虚假广告连带责任的风险。

为了防范虚假广告或其他违法广告的风险，笔者建议：第一，“种草视频”博主应当要求委托方提供其广告文案内容真实性的证明，履行必要的审核义务。实践中，可能有博主会要求委托方签署免责声明，由委托方承诺广告的真实性、合法性及免除博主的审核义务。这种做法，在民事责任的内部分担上，可能是有效的。但在行政责任方面，并不能免除博主依照《广告法》等相关规定履行必要的审核义务。因此，在发布“种草视频”前，博主务必要对委托方提供的宣传文案的真实性、合法性进行审核。第二，建议在承接关系消费者生命健康的广告前，慎重考虑，应在综合评估广告主的资信情况、广告内容的真实性、合法性后，再决定是否接受委托发布广告。

（四）应注意特殊领域不得做广告

根据《广告法》第十六条及第十八条之规定，两个特殊领域不允许广告代言，包括医疗、药品、医疗器械及保健食品。另外，还有一些特殊领域不允许以用户、受益者、患者的名义或形象做广告，包括特殊医学用途配方食品广告；农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告；教育、培训广告；招商等有投资回报预期的商品或服务；农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告。

鉴于“种草视频”博主的法律地位即可能是广告代言人，也可能是广告经营者、发布者，因此，以上提及的特殊领域广告都属于“种草视频”不可触碰的法律红线，需要重点留意。

总之，“种草视频”博主可能具有广告代言人、广告经营者、广告发布者的多重角色。《广告法》及广告相关法律法规关于这三类主体的法律责任同样适用于“种草视频”博主。笔者建议“种草视频”博主提高广告合规意识，加强合规义务系统学习，避免违规事件发生。

[1]《中华人民共和国广告法》第二条第五款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

[2]《中华人民共和国广告法》第二条第四款规定，“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

[3]《中华人民共和国广告法》第二条第三款规定，“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”