商标是有在先使用权，但能否在David的指甲油侵权案中起作用？
15557Liquid Palisade商标侵权案已经爆发一段时间了，我们今天来深挖下这个案件，亚易律师稍作查询便了解到，其实Liquid Palisade并不像其他维权品牌那样，已经注册使用多年，它是在2017年才获得注册。
因此，我们近期就陆续收到客户的咨询：“那这个商标2017年才注册成功，我的产品在它注册之前就在卖了，是不是就不构成侵权了？”
我们准备在此统一给大家做一下知识普及。
首先，我要引入一个概念：
商标在先使用权
美国版
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Unlike many countries, the United States confers trademark rights by use of the mark.
与世界上很多国家（比如中国）不同的是，美国商标基于使用就可获得商标专用权。而中国是基于申请注册获得商标专用权。
Under common law, trademark rights within a certain territory are based on priority of use of a mark within that territory. Sometimes a federal registrant is not the first user of a mark in a territory, and that an unregistered prior user may have superior rights, at least in that territory. a “prior user” is a party who began use somewhere or applied for the mark prior to the registrant’s application date.
美国商标在某个特定区域在先使用，便可在某个区域（比如某个州）获得普通法（common law）的保护。 很多时候，一个联邦注册商标的所有人并不是某个区域最先使用该商标的人，那么就会存在在先使用权了。美国在先使用是指早于联邦注册商标的申请日期之前，就已经在某个区域开始使用了。如果拥有商标在先使用权，便可继续在原区域使用，不对联邦注册商标构成侵权。
中国版
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新《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
中美因商标保护制度不同，在实践中，在先使用制度的执行也会有所区别。但都是规定在注册商标申请日期之前，有在先使用便可拥有商标在先使用权。
下面我们就来具体看下
Liquid Palisade商标侵权案：
该案权利人Kiesque, Incorporated拥有美国联邦注册商标LIQUID PALISADE（注册号为：5314847 ）。在此截图附上该商标的信息：
该联邦注册商标申请日期为Sep. 01, 2016，注册日期为Oct. 24, 2017，声称的使用日期为Oct. 15, 2010。
该案中，若有人在该商标申请日期Sep. 01, 2016之前，在美国的某个地区使用，而注册人刚好并未在该地区使用或者更晚使用，那么就在该区域拥有在先使用权，获得普通法的保护。之后继续使用，也不对LIQUID PALISADE注册商标构成侵权。
我们在接受该案委托时，让客户提供其侵权产品销售量。其中一位客户是这样提供信息的：
客户特意区分了该商标注册日期（Oct. 24, 2017）之前的销售额和注册日期之后的销售额。对此，我们还是倍感欣慰的，因为我们的卖家朋友在吃了知识产权亏的同时，已经懂得利用知识产权来反抗了。我猜这位卖家是认为未注册的商标还不能获得保护，因此他在该商标注册日期（Oct. 24, 2017）之前的销售额就不应该计入侵权销售额里面。
在申请制国家（比如中国），确实是商标注册下来后才获得商标保护，但是美国不同，只要使用就可获得保护。此案中，对方声称其在Oct. 15, 2010就已经开始使用。那么对方从2010年开始就能在其使用的区域获得商标专用权了。只是那时候的商标权仅限于其使用的区域，还不是在美国所有国土范围内获得保护。
不过，大家也别灰心。事实上， 如果有客户的使用是在对方申请日期Sep. 01, 2016之前， 那有可能在某个区域存在一定的在先使用权益。如果不幸被诉，并且冻结资金较大的话，就可以考虑以此作为事由进行不侵权抗辩了……（当然，前提是销售区域不一样）
其实，知识产权的学问是相当深的，尤其是跨境电商还涉及到各个国家之间的法律差异，也欢迎各位读者就你们遇到的案件咨询我们的律师。
