【跨境电商干货】应对美国、德国诉讼纠纷的措施

据调研，中国电商企业在诉讼过程中，一般最先收到的是冻结帐号的临时禁令，随后才会收到原告起诉状和法院传票，紧接着就是原告的初步禁令通知和听证。本节就以上程序中，中国电商企业关注的原告起诉及文书送达、临时禁令和初步禁令的颁发等典型环节进行介绍。

1、评估案件性质

在收到起诉状和临时禁令时，建议优先处理方案及流程如下：（1）确认侵权事实是否成立；（2）评估店铺价值；（3）寻求专业律师；（4）在律师指导下，制定应对方案，准备资料证据等。

2、典型环节应对措施

（1）答辩前动议（Pre-answer Motions）被告及代理律师可以在正式答辩前提出动议，请求法院驳回原告起诉。例如，提出以下动议：

 ①驳回原告起诉（Pre-answer Motion to dismiss）核实法院是否缺乏管辖权、不适合辖区、程序不足、送达存在瑕疵，针对这些问题提出动议，驳回原告诉讼。

②删除动议（Motion to strike）

如果原告的法律文书中存在不充分的、多余的、无关紧要的、不相关的或者诽谤性的内容，可以提出删除动议，删除上述内容。 

③要求更明确陈述动议（Motion for more definite statement） 

如果原告起诉状的陈述非常含糊，以致不能合理地要求对方当事人提供应答书状时，被告可以审前动议，指出不清楚的内容以及需要补充的细节。如果法院驳回以上请求，被告按原来的期限进行正式答辩（The answer）。

（2）针对临时禁令

①侵权事实不成立或认定有误收到临时禁令的当事人可以在规定时间内向法院提出解除或修改动议。 

②侵权事实成立如果侵权事实成立且认定合理，建议被告律师与原告律师协商解决，请求原告撤销临时禁令或撤销起诉。

（3）针对初步禁令 

①侵权事实不成立或认定有误如果原告起诉的侵权事实不成立或认定有误，被告在收到初步禁令通知后，可以提出撤销动议，提交相应证据资料，并在听证会上进行抗辩，以驳回初步禁令颁发。

②侵权事实成立如果侵权事实成立且认定合理，建议被告律师与原告律师协商解决，请求原告撤销禁令或撤销起诉。 

（4）针对缺席审判

针对缺席和缺席判决，被告可以申请撤销。尽管撤销缺席和缺席判决是非常困难的，但《联邦民事诉讼规则》相关条款依然给出了撤销和缺席判决的救济手段。

①撤销缺席

被列为缺席状态的被告可以基于正当理由向法院申请撤销缺席。法院判定是否是“正当理由”的因素一般包括：1）是否故意缺席；2）撤回缺席状态是否会损害相对方利益；3）缺席方是否提交合理答辩意见等。

②撤销缺席判决

在缺席判决生效之日起一年内，如果被告有正当理由，可以通过提起动议的方式申请撤销缺席判决。常见的正当理由包括： 

1）错误、疏忽、意外或可原谅的疏忽。例如，无效送达或送达存在瑕疵，法院没有管辖权等； 

2）缺席的合理理由。例如，当事人缺席并非自身原因，而是由于客观原因导致，当事人事实上完全不知晓该诉讼的存在的情形，当然，申请撤销判决的当事人还需举证其在案件中存在一定胜诉的可能性。 

3）对方的虚假陈述或不当行为。原告列明的侵权事实错误，被告并没有侵权。 

4）新发现的证据等。如果被告发现了能够推翻原判决的新的证据时，也可以提出撤销缺席判决的动议。

1、警告函与临时禁令

跨境电商企业可能会接到各种警告函或临时禁令，主要包括：

（1）警告函 

①警告函的颁发 

警告函是权利人或其委托律师向被告提出的停止侵权行为的要求，是一种庭外解决纠纷的方式。警告函并不通过法院，是一种非诉讼的自力救济措施。警告函并不是提起侵权诉讼的法律要件，但签发诉前侵权警告函对于权利人来说有着重要意义。如果权利人在提起诉讼之前没有向被告发出过警告函，就不能确定被告是否会直接承认侵权行为。如果权利人发出警告函，被告就有可能在诉讼初期承认侵权行为，这样就可以节约诉讼费用。此外，如果权利人在诉前没有向被告发出警告函，原告必须支付全部诉讼费用，而在发出过警告函的情况下原告不必支付全部诉讼费用。

警告函的主要内容一般包括：对具体侵权行为的描述；要求停止侵权行为的具体法律依据；哪些行为构成侵权以及停止侵权的声明。在停止侵权的声明中，一般会有惩罚条款，警告函一般会限定答复期限，答复期限一般可以从 1-2 个小时到 1 周。

③警告函的应对

收到警告函后，被警告人应谨慎对待，不应在警告函上匆忙签字，也不应置之不理。建议被警告人委托专业律师代为处理，一般来说，被警告人可以从以下几方面入手：

a）查明侵权事实是否成立；

b）查明警告函是否合理。即使侵权，如果警告函惩罚条款要求金额太高，被警告人可以要求其降低到合理范围；

c）与警告人进行合理交涉；

d）向法院提交请求保护函，被警告人就争议事项，向德国法院提交一份辩护状，详细阐述不侵权理由；

e）向警告人提出反警告。向警告人阐明不侵权理由；

f）签署警告函。签名后的警告函具有约束力，被警告人被视为承认侵权行为、承诺不再做出侵权行为、承担赔偿损失、当再次出现侵权行为时支付惩罚性违约金。

值得注意的是，如果被警告人在警告函上签字，表明严重侵权行为威胁已经接触，警告人将不能再申请诉前临时禁令。

（2）临时禁令

①临时禁令的颁发临时禁令是指在诉讼程序发生之前，法院签发的要求被告停止侵权行为的命令。诉前临时禁令的作用在于防止权利人的利益因侵权人行为造成损害范围的扩大或避免权利人利益损失无法挽回。只要申请人能够说明情况紧急，德国法院一般都会同意签发临时禁令，而不会申请其理由是否正当合理。

在实践中，收到临时禁令前，对方当事人一般会发送警告函，但是警告函与临时禁令的时间间隔较短，一般为 2-4 周。

颁发临时禁令的条件：a）权利人应及时行动，在发现侵权行为 4-6 周内向法院申请诉前临时禁令；b）申请人获得临时禁令应具备紧迫性；c）申请人在德国有合法有效的知识产权；d）申请人能提供证据使法官相信侵权发生的可能性较大；e）在缺乏证据时，申请人只要提供足够的担保也可以申请临时禁令。 

②临时禁令的特点

 禁令签发前往往没有庭审，签发速度较快，一般为 1-2 天；

 禁令签发后，需在 1 个月内送达才能生效；

 禁令送达后，在经过法定程序撤销前，一致有效。 

③临时禁令的内容

 要求禁令相对人立即在德国境内停止侵权行为，否则将被处以罚金甚至拘留；

 有时会要求禁令相对人提供侵权信息和承担程序费用；

 没有损害赔偿的要求。 

④对临时禁令的应对

 被申请人有权要求申请人起诉。如果申请人拒绝，被告可以申请撤销禁令。如果在临时禁令下达后，事实发生改变，被申请人也可以申请撤销判决。如果法庭没有召开聆听就拒绝了临时禁令的申请，那么申请人有权提起上诉。

 在同意临时禁令的前提下，被禁令人以权利人没有事先提出警告函为由，拒绝承担临时禁令的费用；

 如果不同意临时禁令，向法院提出异议。法院会开庭审判，听取双方申诉后下达判决。任何一方对判决不服的，可以上诉。上诉判决是临时禁令程序的终审判决。在对临时禁令判决上诉期间，不停止临时禁令的效力，除非判决推翻临时禁令。

 如果最终禁令不能被证明从一开始就是正当的，临时禁令的申请人将承当赔偿责任。

2、缺席审判

在德国，不应诉判决既可以向原告作出，也可以向被告作出，根据诉讼资料不同，可将判决具体分为两大类型。 

（1）缺席判决

根据《德国民事诉讼法》相关规定，原告在言辞辩论期日不到场，依被告申请，法院应驳回原告诉讼请求（确认婚姻关系和亲子关系的案件除外）；被告在言辞辩论期日不到场，原告可申请作出缺席判决，原告有关事实的言辞陈述视为得到被告的自认。法院如果认为原告请求正当，应当作出缺席判决，否则驳回期诉讼请求。 

缺席判决只能以异议方式进行救济。根据“最优惠原则”，即使是法院错误定性的缺席判决，当事人也可以提出异议。同时，法律规定在一方当事人请求法院作出缺席判决的申请被驳回的情形下，当事人可以对该驳回申请的裁定提起即时抗告。 

（2）对席判决 

《德国民事诉讼法》规定双方当事人在言词辩论期日不到场，法院可依现存记录裁判；仅当一方当事人不到场，对方当事人也可以申请依现存记录裁判，法院是否准许其请求取决于案情审理具体状况。此外，依现存记录所作出对席判决要求在之前的一个期日中进行过言词辩论。

对席判决只能以上诉（控诉、上告）手段需求救济。此外，如果法院驳回依现存记录所作出对席判决申请的，当事人不得以任何方式声明不服。

3、 异议救济

在德国，缺席判决只能以异议方式向作出缺席判决的法院提出。当事人只需在异议状中就原告请求提出自己的攻击防御手段，而不需要证明其缺席是正当的或缺席不存在过错。《德国民事诉讼法》规定，缺席当事人应当在缺席判决送达之日起 2 周内向法院提出异议申请，针对在国外或需要通过公示进行的送达，法院可以对该期间予以延长。

缺席判决的异议不能在缺席判决作出之前单方面舍弃，但异议在缺席判决作出后舍弃的不能再次提出。缺席当事人提出异议，法院应依职权对异议的合法性、形式、期限进行审查，对符合规定的异议，法官予以驳回。对合法的异议，法官可以指定新的辩论期日。但是，该异议申请并不产生撤销原缺席判决的效力，只能在新的判决中撤销。如果原缺席当事人再次缺席新的审理程序，不能再次提出异议救济。此外，无论原缺席判决最终是否发生变化，缺席当事人都应负担因缺席而产生的相应费用。

根据德国民法典和德国专利法，专利侵权诉讼必须在获知侵权及侵权人后 3年内向法院提交。在无重大过失的前提下，如果债权人应该注意到侵权事实但未注意到，诉讼时效也从该时刻开始起算。对于使用已公开的专利审前而引发的损失索赔诉讼，诉讼时效自专利授权的第 1 年开始算起。被告主张时效终止抗辩时须提供关于原告时效终止的相关证据。

对于中国跨境电商企业应对德国专利诉讼应了解如下信息。

（1）交存“保护函”以应对诉前禁令

被控侵权人可以向其预计提交诉讼的法院交存“保护函”(Schutzschrift)。保护函包含对预计签发诉前禁令的异议，以及不应单方（即没有在先的庭审）签发诉前禁令的请求。 

（2）根据前期是否发过警告信应对诉前禁令 

如果对方事先没有发过警告信，而自己也确实侵权了（即使是无意的），或者相关产品对自己的德国市场不是很重要，那么可以立即承认对方的请求权，而只对裁决的费用部分提起复议，这样申请人虽然贯彻了自己的专利权，但是需要承担诉前禁令程序的费用，包括被申请人的律师费用（法律依据为德国民事诉讼法第 93 条）。但是，比如对方在诉前禁令中还同时申请了证据保全的话，那么就不能只对费用部分提起复议，而要对证据保全部分也提起复议。

如果对方事先曾经发过警告信，而自己也确实侵权了（即使是无意的），那么就不能应用德国民事诉讼法第 93 条。在这种情况下可以和对方谈判采用庭外和解的方式来全面解决纠纷。双方可以签定一份和解合同，被申请人一方表示接受临时禁令的裁决，放弃对临时禁令提起复议的权利。而申请人一方则表示放弃为此项侵权纠纷提起正式起诉，并就临时禁令程序中已经产生的官司费用作出让步，一般是和被申请人共同承担这笔费用，而不是像临时禁令裁决里规定的那样，单纯由被申请人承担费用。和解合同中还可以针对临时禁令程序中尚未涉及的一些细节问题一并提出共同的解决办法，以便长久地把该项争端以庭外协商方式解决。

如果被申请人认为自己没有侵权，可在规定期限内向法院提起起诉（一般不超过 6 个月）。如果申请人不按时提起正式起诉，那么法院就会依照被申请人的请求，撤销临时禁令并改判由申请人承担临时禁令程序的所有费用。

（3）应对警告信及保证停止侵权书

根据德国反不正当竞争法相关规定，权利所有人在采取有法院介入的法律手段（比如申请临时禁令或提起正式起诉）之前，应当先给对方一个庭外解决纠纷的机会。另外德国民事诉讼法规定，如果被告人（或被申请人）的行为表明没有使法院介入的必要，并且立即当庭承认对方的请求权的话，那么法院虽然会裁定原告（或申请人）的请求权成立，但是双方的诉讼费用，包括律师费都必须由原告（或申请人）承担。为了避免虽然赢了官司却要承担诉讼费的后果，权利所有人在大多数情况下都会事先给侵权人发一封警告信，给对方一个庭外解决纠纷的机会。

在警告信中会附带收到一份保证停止侵权书。权利所有人会要求侵权人在保证停止侵权书上签字。如果觉得自己根本就没侵权，那么可以明确告诉对方，他可以去申请临时禁令，我方将立即对临时禁令提起复议，或者我方将申请法院给对方限期提起正式起诉（一般不会超过 6 个月），否则临时禁令将被法院撤销，申请人承担一切法律费用。如果不确定是否侵权，而且所涉及的产品对自己的欧洲市场不是很重要，那么可以自己或请自己信任的律师撰写一份保证书，保证立即停止在商业领域内生产、经销、进口等或出于以上目的占有相关的产品，而且明确指出，这项保证不表明承认自己有法律上的义务（即不承认自己有商标法或外观设计法或专利法等意义上的侵权行为），只是民事合同意义上的许诺。合同罚金在 5000－6000 欧元左右，或者由法院裁决。至于对方其他的要求，则明确拒绝。然后把签了字的保证书尽快交给对方代表或对方律师。

其他常用的诉讼应对措施，例如提出主张专利权无效的反诉、谈判和解等方式，可参照法国跨境电商诉讼案件应对措施部分。